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Capanema posse 08/07/2003 1ª aula – fita 1


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CAPANEMA


POSSE 08/07/2003

1ª AULA – FITA 1
Bom meu amigos é com o maior prazer que iniciamos o novo módulo que se debruçará agora sobre um dos temas mais provocantes de todo o Direito Privado que é a Posse, matéria sobre a qual desde os primórdios da civilização se discute.

A posse, inclusive, como todos sabemos, antecedeu a noção da Propriedade. Uma das vertentes que inspiram o novo Código, todos nós sabemos, é a sua Socialidade. Abandonando o modelo Individualista do Século XIX, o novo Código assumiu um compromisso profundo com a função social do Direito e isso emana cristalinamente de vários de seus dispostivos dentre os quais podemos destacar como mais significativos o artigo 421, NCC que submete à liberdade de contratar a função social do contrato; o artigo 478 que permite a resolução dos contratos por onerosidade excessiva; o artigo 317 que permite a qualquer das partes pedir ao juiz que corrija quanto possível o valor da obrigação da prestação se ele vier a se defasar em virtude de um fato imprevisível, superveniente. Em suma, são inúmeros os dispositivos em que se percebe essa preocupação com o Direito que consiga realizar a dignidade do homem e construir uma sociedade mais justa.

Entre os temas mais oxigenados por essa preocupação social é indiscutivelmente a posse. Abandonando todas aquelas discussões acadêmicas e estéreis sobre a natureza da posse e os seus fundamentos, o NCC se preocupa é com os efeitos sociais e econômicos da posse. É isso o que importa nessa nova disciplina. Fica evidente e eu espero demonstrar isso no curso desse módulo, fica evidente que se atribui à posse uma função realmente social. Fortalece-se a posse, inclusive, no seu confronto com a propriedade. Nós veremos que foram reduzidos os prazos da usucapião, criaram-se novas formas de adquirir a propriedade através da posse.

A primeira grande discussão que envolve a posse acirrando a doutrina é quanto a sua própria natureza jurídica. Será a posse um direito real equiparando-se à propriedade e a todos os demais que o Código disciplina ? Ou ao contrário pertencerá a posse ao mundo fenomênico dos fatos ? Essa questão sempre foi o centro das preocupações acadêmicas.



Uma corrente, tendo a frente o próprio Ihering sustenta com convicção que a posse é um Direito Real e isso emanaria da própria definição de Direito que, segundo Ihering, é um interesse juridicamente protegido.

Como a lei protege a posse e o possuidor conferindo-lhe, inclusive, todo um arsenal medidas para defende-las, Ihering chegava a conclusão que a posse não pode deixar de ser um Direito já que é um interesse que a lei protege e defende.



Em posição diametralmente oposta, se alinham, por exemplo, Wincheind, Savigny e tantos outros que sustentam que a posse é apenas um fato, embora produza efeitos e pela sua densidade social e econômica merecem a proteção da lei. Portanto, o que a lei protege e disciplina não é a posse em si, e sim, os seus efeitos. Por isso que Savigny dizia que a posse em si mesma é um fato mas produz efeitos que se convertem em Direitos. Direitos do possuidor.

Na nossa doutrina, como não poderia deixar de ser, a divergência também existe. Há autores dos mais respeitados, a começar pelo grande Caio Mário que sustentam que posse é um Direito. Basta ler as Instituições de Direito Civil do professor Caio Mário para se verificar isso. Ele defende com absoluta convicção a tese de Ihering, ou seja, de que a posse é um Direito. Muitos outros autores clássicos brasileiros seguem na mesma linha.

Enquanto que outros, como Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, outros autores clássicos, e Clóvis Beviláqua sustentam que a posse é realmente um fato. Embora com efeitos que se convertem em direitos.

Os argumentos mais importantes que sustentam a tese de que a posse pertence apenas aos mundos dos fatos é que a posse independe de título aquisitivo. Para demonstrar que você é possuidor de uma coisa você não precisa exibir um título que a lei considere hábil para a sua aquisição.

Se eu disser a vocês que sou o proprietário desse Código, eu teria, caso essa condição fosse colocada em dúvida, que provar com um título hábil esse direito. Para eu reivindicar esse Código das mãos de quem ele estivesse indevidamente, eu tenho que anexar à inicial da ação reivindicatória de domínio o respectivo título aquisitivo da propriedade da coisa reivindicada.

Mas a posse, como eu lhes disse, por ser um fato independe do título aquisitivo. Eu não preciso juntar um documento para provar que sou o possuidor. Basta que eu demonstre que estou no exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade.

Por outro lado, a posse pode ser adquirida por atos contrários ao Direito como por exemplo, a violência. O esbulhador que pratica o ato mais anti-jurídico que se possa conhecer, aquele que invade com a violência e a força física um imóvel alheio praticando, repito, um ato ilícito, tanto sob o aspecto civil quanto penal, esse esbulhador cessada a resistência do proprietário converte-se em possuidor e o que é mais impressionante, 15 (quinze) anos depois pode adquirir a propriedade que, na verdade, se originou desse ato anti-jurídico. Ora, se a posse fosse um Direito jamais poderia ter sido adquirida, legitimamente, por um fato anti-jurídico.

Posição do Capanema: Então, todos esses argumentos, pelo menos me convencem que, realmente, a posse deve se situar num mundo fenomênico dos fatos.

Clóvis Beviláqua que defendia também essa tese deixou isso muito claro no Código de 16, tanto assim que ele disciplina a posse antes da propriedade, e ao definir ou elencar quais seriam os Direitos Reais ele não se refere à posse. O antigo artigo 674, do CC/16, dizia: são direitos reais além da propriedade: 1- A enfiteuse; 2- As servidões ... e seguia-se a lista dos direitos reais. Reparem que nenhuma alusão se fazia a posse nesse elenco dos direitos reais. Se Clóvis considerasse a posse um direito real, o artigo 674, obviamente, teria outra redação. Ele diria: “são direitos reais além da posse e da propriedade: a enfiteuse e etc” ou então “são direitos reais além da propriedade: 1 - A posse; 2 - A enfiteuse, etc...”.

O NCC segue rigorosamente a mesma linha no artigo 1225. Neste artigo também se elencam os direitos reais dizendo: “são direitos reais: I – a propriedade; II - as servidões, etc. etc. etc”. Então, vocês vejam que também se mantém, na minha opinião, essa orientação legislativa brasileira no sentido de pertencer a posse ao mundo dos fatos.

Mas é evidente que a posse é um fato sócio-econômico potestativo, porque produz efeitos sociais; econômicos - porque é através da posse que se otimiza a propriedade. É pela posse que o proprietário tira da coisa as suas utilidades econômicas, por isso que Ihering dizia que: “a propriedade sem a posse é como a rosa sem o aroma, ou como o tesouro guardado num cofre cuja a chave se perdeu”, ou seja, como quem diz que nada adiantaria a propriedade para o proprietário se ele não pudesse ter a posse, porque é através da posse, repito, que se otimiza economicamente a coisa.

Então, a posse é um fato social em primeiro lugar.

Em segundo econômico e potestativo porque esse fato permite ao possuidor afastar as ingerências de terceiros sobre a coisa.



Essa é a visão moderna da posse, inclusive, do NCC, ou seja, a posse é um fato social, econômico e potestativo.

Esse potestativo no sentido do possuidor poder defender a sua posse contra indevidas interferências de terceiros.

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Uma outra divergência, que desde dos Romanos agita a doutrina, é quanto ao OBJETO DA POSSE.



Seria a posse privativa das coisas corpóreas, materiais ou massa física ? Ou, poder-se-ia estender a posse às coisas incorpóreas, imateriais ?

No primitivo Direito Romano, quando surgiu a idéia da posse, ela ficava restrita as coisas materiais, corpóreas, tanto assim que o gesto simbólico que demonstrava a posse era pousar a mão sobre a coisa. Quando a pessoa pousava a mão sobre uma coisa com isso demonstrava a sua posse e, obviamente, só se podia pousar a mão sobre as coisas de massa física, corpórea.

A evolução, entretanto, levou os próprios Romanos a reverem essa posição e estendeu-se à posse as coisas incorpóreas e, quanto a isso, hoje não há a menor dúvida. Inclusive, os Direitos também são suscetíveis de posse. Hoje se fala perfeitamente na posse de Direitos.

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Mas aí surge uma outra polêmica entre as tantas que envolvem e agitam a posse.

Que a posse pode se referir a Direitos não há dúvida. Mas a todos os direitos, ou seja, tantos os Direitos Reais quanto o Direitos Pessoais podem ser objeto de posse ? Eu poderia ter a posse de um direito pessoal? de crédito ?



A corrente hoje majoritária e dominante é de que só os Direitos Reais são suscetíveis de posse como, por exemplo, as servidões, o usufruto, a enfiteuse, a superfície.

Então, os direitos reais, que são aqueles que submetem uma coisa ao poder de uma pessoa, esses são suscetíveis de posse. É perfeitamente possível defender a posse de uma servidão, ou de um usufruto. Mas, os direitos pessoais não estariam no rol das coisas suscetíveis de posse, portanto, esses direitos pessoais não podem ser defendidos pela via dos interditos possessórios.

Essa matéria foi discutida - quem não conhece essa história - numa famosa ação patrocinada por Rui Barbosa, quando ele, através de uma ação de reintegração de posse, pleiteava a reintegração dos professores da faculdade politécnica que haviam sido demitidos injustamente pelo Presidente da República. Esses professores, acusados na época de subversivos, estariam levantando os estudantes contra o governo foram demitidos pelo Presidente e procuraram Rui Barbosa que, então, moveu uma ação possessória para reconduzi-los as suas cátedras. A ação chegou até ao Supremo e, num julgamento memorável que se alongou com votos divergentes e eruditos, acabou o Supremo firmando a jurisprudência, até hoje mantida, de ser inviável a posse sob direitos pessoais e, portanto, não poderiam ser defendidos pela via interdital. Desde esse julgamento, nunca mais se modificou a jurisprudência brasileira em todos os tribunais.

Há uma explicação para justificar a opção feita por Rui Barbosa. Por que Rui Barbosa preferiu trilhar a via possessória para defender esses professores embora ciente das dificuldades doutrinárias que teria que enfrentar? É que, naquela época, não se conhecia o mecanismo do mandato de segurança nem havia a antecipação da tutela de mérito e a única ação em que se vislumbrava a possibilidade de um provimento antecipado era a possessória, ou seja, Rui Barbosa queria reconduzir os professores imediatamente as suas cátedras e a única esperança para isso era uma liminar numa ação possessória o que na época já se admitia. Se já houvesse um mandato de segurança é óbvio que Rui Barbosa teria trilhado esse caminho e obtido provavelmente uma liminar. Ou se já houvesse o artigo 273 do atual Código do Processo Civil, a antecipação da tutela de mérito também provavelmente Rui Barbosa teria evitado toda essa discussão.

Então, essa é uma outra questão polêmica que também envolve a posse. Claro que todas essas discussões são travadas no campo da doutrina e não se refletem diretamente no texto do Código, até porque o Código não se preocupa com aspectos doutrinários puramente, procura apenas disciplinar os efeitos da posse. Mas é claro que não podemos estuda-la sem primeiro enfrentar essas discussões.

Então, concluindo. Na maioria da doutrina e da jurisprudência brasileira a posse pertence ao mundo dos fatos. Ela se refere tanto as coisas corpóreas quanto incorpóreas. E, no que tange aos direitos, fica limitada aos Direitos Reais, não se estendendo aos Direitos Pessoais.
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Uma outra polêmica, meus amigos, essa então acirradíssima é quanto aos ELEMENTOS QUE COMPÕEM A POSSE.

É impossível enfrentar o estudo da posse sem primeiro examinar essa questão. Quais os fundamentos da posse?

Para responder a isso duas tradicionais e clássicas teorias se formaram no Século XIX. Sobre essa matéria há mais de 100 teorias, não tem a menor dúvida. Mas podemos dizer que todas elas, ou pelo menos quase todas, no fundo, gravitam em torno dessas duas grandes teorias. Por isso é que quando se fala nas teorias sobre a posse são citadas apenas essas duas porque as demais são variações, como satélites gravitando em torno delas.

A primeira, a TEORIA SUBJETIVA, que se deve ao gênio Savigny. E, para grande humilhação nossa, criou a Teoria Subjetiva do seu famosíssimo e antológico tratado sobre a posse (falou o nome do livro em francês – Droit de la possessiono) escrito por ele aos 24 anos quando já era catedrático de Direito Romano da Universidade de Haydelberg, que não é qualquer faculdade de fim de semana, e sim um dos templos do ensino de Direito do mundo. Ou seja, para ser professor de Hayderlberg tem que ter uma profundidade doutrinária extraordinária e Savigny aos 24 anos, por concurso, já era titular da cadeira de Direito Romano em Hayderlberg e se deu ao luxo de escrever um tratado que resiste 200 anos. Eu digo para grande humilhação nossa porque nessa idade normalmente o brasileiro com muito sacrifício está conseguindo se formar em Direito, ou seja, está ainda dando os primeiros passos na matéria.

Então, o Savigny, que era realmente um gênio como se pode perceber, escreveu esse livro Tratado sobre a Posse partindo de textos antigos romanos, não fosse ele professor de Direito Romano, latinista famoso.

Então, partindo desses textos antigos romanos, Savigny construiu toda a teoria subjetiva sobre a posse, sustentando que, na verdade, para que alguém se considere possuidor de uma coisa é preciso que se conjuguem DOIS ELEMENTOS. Um elemento objetivo, físico, a que ele, fiel ao texto romano, chamava de corpus, que se definia como sendo poder físico sobre uma coisa.

Mas não bastava esse elemento objetivo, esse corpus, esse poder físico sobre a coisa, a posse exigia também a conjugação de um elemento subjetivo, a que Savigny, mais uma vez fiel ao texto romano, chamou de animus domini (intenção de ser proprietário, senhor) ou animus rem sibi habendi (intenção de ter a coisa como sua), a intenção, ou seja, a vontade de ter a coisa como se fosse o seu proprietário, o seu dono, ter a coisa para si, animus rescibiabenti - ter a coisa para si.

Aliás, a rigor, eu sempre achei que a teoria de Savigny deveria se chamar eclética ou mista porque ela exige a conjugação de dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. Chamando a teoria de subjetiva pode o estudante supor que, bastaria o elemento subjetivo.

Mas por que se convencionou chamar a teoria de Savigny de subjetiva? porque há uma prevalência do elemento subjetivo. Segundo Savigny, a posse era a detenção, ou seja, o poder físico sobre a coisa enriquecida pelo animus domini, ou seja, era intenção de ter a coisa para si que enriquecia a detenção transformando-a em posse.

Então, como havia uma predominância do animus sobre o corpus (Corpo. Objeto material) convencionou-se chamar a teoria de Savigny de Subjetiva, o que não significa dizer, repito, que não seja indispensável para a posse esse poder físico, esse corpus.

É evidente que Savigny, já no Século XIX, não exigia, como os primitivos Romanos, essa mão pousada sobre a coisa, ou seja, esse corpus não significa, literalmente, ter a coisa em suas mãos. A noção de corpus modernizou-se para traduzir um poder físico sobre a coisa, ou seja, uma disponibilidade sobre a coisa, assim, por exemplo, se eu deixo o meu automóvel estacionado a uma regular distância e me afasto para assistir a uma peça teatral eu não estou mais tendo o contato físico com o carro, mas isso não significa dizer que eu perdi a sua posse, eu mantenho esse poder físico porque sei que ao sair do teatro, obviamente, não sendo o exemplo transcorrido no Rio de Janeiro, risos, eu saberei que o carro continua lá a minha disposição. No Rio de Janeiro isso nem sempre é verdade. Mas, teoricamente, pelo menos eu sei que pelo fato de eu ter me afastado fisicamente da coisa não significa que não exista mais o corpus desde que eu mantenha esse poder sobre a coisa.

Vejam um exemplo muito significativo: eu tenho uma casa de praia a quilômetros de distância daqui do Rio, por exemplo em Rio das Ostras, a 154 km daqui, não vou lá durante meses às vezes, não tenham contato físico com essa casa, mas isso também não significa dizer que eu não tenho mais a posse porque eu tenho o poder físico sobre a casa e sei que a hora que resolver ir lá a casa está a minha disposição.



Então, esse elemento objetivo, o corpus, evoluiu para significar apenas um poder físico sobre a coisa e não um contato físico permanente. Ele não se traduz mais, portanto, por aquele gesto simbólico da mão pousada sobre a coisa.

Por outro lado, e isso é muito interessante, eu posso ter a mão pousada sobre a coisa e não ter a posse. Quando eu vou ao restaurante eu estou segurando o talher de prata do restaurante mas isso não significa que eu já seja possuidor daquele talher. Então, vocês vejam que essa idéia de corpus tem que ser analisada teleológicamente.

E o elemento subjetivo que é o animus, não é uma simples vontade, mas a vontade de ser o proprietário da coisa, de converter-se em seu proprietário, daí a expressão animus domini, a intenção de dono.

Savigny, iniciava o seu tratado com um exemplo que se tornou famoso, o exemplo do barqueiro. Ele fala de um barqueiro que está singrando (verbo singrar que significa: Navegar à vela; velejar; navegar ou percorrer navegando) o mar no seu barco dirigindo-se a uma ilha. Ele diz que esse barqueiro tem, então, o poder físico, o contato físico com o barco, com os remos e com a água do mar que ele vai fendendo com seus remos. E aí, conclui Savigny, que esse barqueiro é o possuidor do barco e dos remos porque tem sobre eles a intenção de dono, mas não será possuidor das águas do mar porque não pode pretender ser o seu proprietário. Então, esse exemplo do barqueiro foi usado por Savigny no seu tratado para mostrar a indispensabilidade do animus domini para caracterizar a posse.

[Fim da fita lado A]
[Fita lado B]

...Há também o exemplo do lenhador que entra na floresta com um machado ao ombro e começa a abater as árvores, aliás, um exemplo que hoje causaria horror aos ecologistas de carteirinha. Ele vai dizendo que esse lenhador vai se convertendo em possuidor dos troncos que abate, mas não possuidor da floresta porque não pode pretender tê-la toda como dono.

Então, são vários os exemplos encontrados no livro de Savigny a demonstrar a indispensabilidade dessa animus domini para caracterizar o possuidor.

E aí conclui Savigny que, se eu tenho poder físico de uma coisa mas sem a intenção de tê-la como dono eu seria detentor. Haveria apenas uma DETENÇÃO, ou seja, a detenção é apenas o corpus, o poder físico sobre a coisa. E a POSSE seria a detenção enriquecida pelo animus domini.

Daí se conclui que a detenção é o primeiro degrau na escada de Savigny, ou seja, partiríamos da detenção, que é o simples corpus, esse simples poder físico sobre a coisa. Então partiríamos ou subiríamos da detenção para, finalmente, chegar a posse no momento em que essa detenção fosse, repito, enriquecida pelo animus domini.

Se eu tenho, então, esse livro entre as minhas mãos eu já seria detentor dele porque tenho corpus. No momento em que eu quisesse incorporá-lo ao meu patrimônio tornando-me seu proprietário essa detenção já estaria se convertendo na posse desse livro.



Portanto, poder físico sem intenção de dono é mera detenção.

Fácil de perceber, não precisa ser nenhum gênio, que, pela teoria de Savigny o locatário, o comodatário, o depositário, o credor pignoratício, não seriam possuidores. Faltar-lhes-ia o animus domini. O locatário não pode pretender ser o dono da coisa, pois ele sabe perfeitamente que terá que devolvê-la ao locador ao final do contrato. O mesmo se aplicando ao comodatário, ao credor pignoratício que tem o corpus sobre a coisa empenhada mas sabe que terá que devolve-la ao devedor quando paga a obrigação garantida pelo penhor.

Savigny, tentando minimizar essa situação que fragilizava muito a posição dos locatários, comodatários, ele dizia que essas situações traduziam uma quase-posse, quer dizer, ele no fim criou uma posição intermediária que ele chamava de quase-posse.

Mas o prestígio intelectual de Savigny era tão grande, apesar da sua pouca idade, que o seu livro foi recebido com grande entusiasmo e a sua teoria foi tida como uma verdade absoluta que perduraria pelo fim dos tempos. E vejam como o Direito é dinâmico !! Nem 10 anos se passaram e surge um conterrâneo de Savigny, famoso Rudolf von Ihering, também professor de Direito Romano - vejam que coincidência - que escreveu um outro livro que se tornou antológico, denominado “Dos Fundamentos da Posse”. Então, o Tratado sobre a posse é de Savigny e o livro de Ihering é: Dos Fundamentos da Posse e Ihering demoliu a teoria de Savigny que parecia irrespondível em definitivo.

Ihering mostrou que Savigny interpretara equivocadamente esses textos romanos em que se baseou para escrever o seu tratado e Ihering partindo, curiosamente, dos mesmos textos, chegou a conclusão diferente.

Ihering era um polemista temível que dotado de um estilo agressivo e extremamente irônico e começou o seu livro de maneira tipicamente dele, ou seja, elogiando o trabalho de Savigny (ou seja, primeiro soprando) dizendo que o livro de Savigny seria citado nos próximos anos, ainda que se passassem 200 anos, mas depois concluiu: porém, apenas, como referência histórica, como quem diz, sem nenhuma importância doutrinária. Isso mostra a ironia de Ihering, ou seja, ele aparentemente elogiando o livro, na verdade o estava criticando dizendo que ele no futuro seria mera referência histórica sem nenhum valor científico.

Ele mostrou, então, que para se caracterizar a posse bastaria o elemento objetivo, o corpus, daí a sua teoria ser conhecida como TEORIA OBJETIVA.

É bem verdade que, ao contrário do que muitos estudantes imaginam e até muitos advogados, a teoria objetiva de Ihering não afasta inteiramente o animus. Aliás, seria um absurdo. Seria um contra-senso, uma ilogicidade afastar o animus da caracterização da posse. Ihering reconhecia que é indispensável haver animus para que se caracterize a posse, mas não o animus domini a que se referia Savigny, ou seja, a vontade de ter a coisa como dono. Bastaria para o possuidor o animus tenendi, que Ihering definia como a vontade de ter a coisa sob o seu poder físico, mas não necessariamente como dono.

Ihering usava um exemplo que também se tornou famoso. Ele conta a história de alguém que está dormindo profundamente, naquele estado de absoluto inconsciência, e alguém, então, jocosamente, coloca entre os seus dedos uma rosa. Como ele está dormindo inconsciente nem percebe isso, e aí perguntava Ihering: poder-se-ia dizer que ele é o possuidor da rosa, que tem sob o seu poder físico porque está presa entre os seus dedos ? e aí concluía ele: é claro que não !! ele não tem nem a consciência de que aquela coisa está entre os seus dedos. E aí, continua Ihering, esse homem acorda e a primeira coisa que percebe é a rosa entre os seus dedos. Se ele, até assustado com aquilo, e se o exemplo fosse escrito no Brasil preocupado que fosse um despacho, o atira imediatamente longe de seu corpo, e se fosse na Bahia diria também um “saravá meu pai” é sinal de que ele não se tornou possuidor da rosa porque ele não tinha nem sequer esse animus tenendi, ou seja, ele não quer ter o poder físico sobre a coisa tanto que a afastou imediatamente dele.

Mas, se ao contrário ele retém a rosa e encantado com o seu aspecto e seu aroma coloca num jarrinho em sua mesa, mas sem querer ser o dono, até esperando que o seu dono se apresente e a recolha, ele já é o possuidor da rosa porque ele quis mantê-la sob o seu poder físico. Então, aí já haveria esse animus tenendi que bastaria para caracterizar a posse.

Então, quando se diz, na teoria de Ihering, que dispensa-se o animus, cuidado !! é preciso esclarecer: não é inteiramente a intenção ou a vontade, e sim o animus domini, contentando-se Ihering com o animus tenendi.(intenção de ter a coisa).

Também é preciso esclarecer e muitos alunos pensam que na teoria de Ihering nem se fala, não existiria lugar para o animus domini, não é isso !! O Ihering considerava absolutamente indispensável o animus domini mas para adquirir a propriedade. Então, o Ihering dizia que para ser possuidor basta o animus tenendi. Agora, para adquirir a propriedade, através da prescrição aquisitiva, aí sim, era preciso o animus domini.

Então, pelo amor de Deus não digam que Ihering aboliu o animus domini da noção de posse. Ele continuava exigindo o animus domini, mas apenas para que a posse fosse ad usucapionem, ou seja, fosse uma posse hábil à aquisição da propriedade, aí o animus tenendi era insuficiente. Era preciso o animus domini. Então, é completamente diferente.

O animus domini, portanto, na teoria de Ihering só se exige para usucapião. Para Ihering, portanto, o locatário, o comodatário, o depositário, o credor pignoratício, o usufrutuário, todos esses eram possuidores. É evidente que o locatário quer manter a coisa sob o seu poder físico, sem o quê, de nada adiantaria ser locatário. Mas ele não quer ter a coisa para si. Então, o locatário é possuidor, segundo Ihering. Esse é o grande mérito da teoria de Ihering que acabou fazendo com que ela prevalecesse sobre a teoria de Savigny.



Todos os Códigos modernos, sem a menor exceção, aderem à Teoria Objetiva de Ihering, porque ela é socialmente mais útil. Por quê ? Porque ela fortalece, extraordinariamente, a posse e o possuidor.

Vou lhes dar um exemplo: imaginem que eu alugue um sítio e que no curso da locação o vizinho invada essa propriedade afastando a cerca, digamos, 20 metros para dentro desse sítio. Pela teoria de Savigny, o locatário, que é mero detentor e não possuidor, não estaria legitimado para manejar os interditos possessórios para defender essa posse que ele não tem. Ele dependeria do locador, este sim, legitimado para defender a posse. Isso fragilizaria extraordinariamente a posição do locatário, porque nem sempre o locador estaria disposto a tomar essa iniciativa.

Já pela teoria de Ihering, o locatário, diretamente, sem qualquer participação do locador poderia manejar o interdito possessório. Portanto, fortalece muito mais a posse e o possuidor.

Uma outra característica da teoria de Ihering, aliás, não fosse isso a teoria de Ihering não se sustentaria, uma outra característica é que Ihering, para sustentar a sua teoria objetiva admitiu a cisão da posse, a divisão da posse em direta e indireta.

Nos casos da locação, do comodato, do depósito, do penhor, do usufruto, Ihering dizia que a posse se divide em direta, que é daquele que recebe a coisa temporariamente em razão de direito pessoal (como no caso da locação) ou real (como no caso do usufruto). Essa seria uma posse direta. Então, POSSE DIRETA é daquele que recebe a coisa de outrem temporariamente em razão de direito pessoal ou real.

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